程序正当原则
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10月01
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案例3：比例原则与程序正当原则
李某系江宁大学学生，2013年3月10日，李某在考试中替考。李某的替考作弊行为被发现后，听从监考人员的劝导，当即承认替考作弊的事实，后又积极配合调查，查清事实。4月15日，江宁大学召开“2013年第4次校长办公会”，该会议决定开除李某学籍。该会议决定的记录内容中无记载对作出李某开除学籍予以讨论的内容，亦无记载开除李某学籍应当适用具体法律及规范性文件的内容。同年4月24日，江宁大学作出2013第58号处理决定，对李某考试作弊行为作出开除学籍处分。江宁大学未书面向李某送达该决定。同时，江宁大学无证据证对李某予以开除学籍的向李某履行了告知义务、听取了李某的陈述申辩。
关联法条
《普通高等学校学生管理规定》
第16条 学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分。
第54条 学生由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍处分。
第55条 学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。
第56条 学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。
《江宁大学普通本、专科学生学籍管理实施细则（试行）》
第49条 考试违纪者，根据情节轻重和认错态度给予警告或严重警告的处分；考试作弊者根据情节轻重和认错态度给予记过及直至开除学籍的处分。
问题
1.本案为行政诉讼还是民事诉讼？
2.江宁大学是否具有行政诉讼的被告资格？
3.江宁大学开除李某学籍的行为是否违反了程序正当原则？
4.江宁大学开除李某学籍的行为是否违反了比例原则？
案例解析
1. 依据《教育法》、《高等教育法》的规定，高等院校是法律法规授权的组织，行使国家教育管理权的组织，具有培养人才，并对接受普通高等学历教育的学生依法管理的法定职责。学生和高校在学籍管理、学位获得等问题上是管理者与被管理者的行政法律关系。所以，江宁大学开除李某学籍，实际上是在行使公法上的管理权，李某不服而提起的诉讼应当为行政诉讼，而非民事诉讼。
2.江宁大学作为高等学校教育机构，由国家法律授权，行使国家行政权力，且具有独立法人资格，当然具有行政权力主体地位，享有对其管理的违反规定的受教育者予以行政惩戒的权力。
3.违反。正当程序原则起源于英国法中古老的“自然正义”原则。其核心内容包括两个方面：(1)任何人不能做自己案件的法官。行政机关工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务时，应主动回避或应当事人的申请回避。(2)对他人做出不利决定时，应当说明理由、听取陈述和申辩。正当程序原则不仅可以避免滥用职权、遏制腐败现象，从而可以有效保护公民的合法权益，而且还能够克服官僚主义、避免无效行政，从而可以有效提高行政效率。
开除学籍意味着普通高等在校学生丧失学生身份，对学生受教育的权利产生重大影响。按照程序正当原则，行政机关作出不利于公民的行政行为时，必须遵循正当、公正的程序。本案中，江宁大学作为具有对学生教育管理权限的高等学校，在作出开除李某学籍处理前，应当告知其拟作出决定的事实、理由及依据，并应同时告知原告徐思嘉依法享有的权利，听取徐思嘉的陈述和申辩。但被告并无证据证明其在作出决定前已经遵守了法定程序，因此应当认定被告开除李某学籍决定的程序不当。
4.违反。比例原则有三方面的要求，这三个内涵是分层次的递进关系:第一，合目的性，是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。第二，适当性，是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施、手段之间存在着正当性。第三，损害最小，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。
具体行政行为的作出，必须符合行政比例原则，意即享有作出具体行政行为之权利的机关或组织，在实施行政权的手段和行政目的之间，应当存在比例关系，不能超过目的所要求的价值或范围，必须在侵害行政相对人权利最小的范围内予以行使。第54条规定：“学生由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍处分”。上述规定赋予学校针对学生考试作弊者享有纪律处分的权利，体现应当针对考试作弊不同情形者处以不同纪律处分的立法意图。江宁大学根据李某替考作弊之情形，“可以”选择适用开除学籍处分之权利。但“可以”并非“必须”适用开除学籍处分。同时，李某的替考作弊行为被发现后，当即承认作弊事实，后又积极配合调查，主观上追求从轻处罚的目的，客观上未有其他情节严重的行为。江宁大学未在《普通高等学校学生管理规定》的范围内慎审实施，从严掌握的情形下，未考虑开除学籍的处分结果与李某替考作弊的事实、性质、情节及社会危害性程度相当之间的比例关系，在享有多种纪律处分可选择的情况下，择其最重者予以处分，没有体现江宁大学应当在作出决定时所必须具有的合理的、善意的和有正当理由的基础，与行政法的比例原则相悖离。
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